di Antonio Calicchio
È stato pubblicato, tre anni fa, in G.U., il D. Lgs.vo n. 72, del 20 aprile 2016 che recepisce, nel nostro ordinamento, la Direttiva 2014/17/UE c.d. Mortgage Credit Directive (MCD), in materia di offerta di contratti di credito immobiliare ai consumatori.
Come noto, la MCD dettava una serie di disposizioni in tema di:
- a) credito immobiliare offerto ai consumatori nella duplice prospettiva di accrescere il livello di protezione del contraente debole e di potenziare i presidi prudenziali riguardanti la valutazione del merito di credito dei consumatori;
- b) promozione e collocamento di contratti di credito ipotecario attraverso reti esterne (i.e. agenti e mediatori).
L’attuazione della MCD è stata, dunque, realizzata attraverso un intervento normativo sul D.Lgs.vo n. 385, del 1° settembre 1993 (TUB) e, per la parte relativa alla distribuzione di contratti di credito immobiliare mediante reti esterne, sul D.Lgs.vo n. 141, del 13 agosto 2010.
In linea con la MCD, il D.Lgs.vo n. 72/16 ha la finalità di:
| i. assicurare un’adeguata protezione dei consumatori che intendono stipulare contratti di credito immobiliare, in considerazione dell’importanza dell’impegno finanziario assunto e dei rischi connessi; ii. introdurre elevati standard di professionalità degli operatori coinvolti nella promozione e nel collocamento dei contratti di credito immobiliare attraverso reti esterne, che vengono assoggettati ad un regime di vigilanza ad hoc (cfr. Relazione illustrativa). |
È stato introdotto, nel Titolo VI, del TUB (“Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”), il nuovo capo I-bis, in materia di “Credito immobiliare ai consumatori”.
Sempre nel Titolo VI, l’inserimento del capo I-bis ha, poi, comportato la necessità di adeguamento dei capi I e II (rispettivamente ambito di applicazione degli artt. 115 e 122 TUB).
In aderenza all’impostazione generale del TUB, è stato previsto che le disposizioni in materia di trasparenza saranno adottate dal CICR su proposta della Banca d’Italia, mentre quelle attinenti ai profili organizzativi o prudenziali dalla Banca d’Italia che darà attuazione alle linee guida dell’Autorità Bancaria Europea ed a principi del Financial Stability Board.
Sono stati modificati il Titolo VI-bis (“Agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi”) ed il Titolo VIII (“Altre sanzioni”): il primo, per recepire il regime previsto dalla MCD per gli intermediari del credito; il secondo, per adeguare il regime sanzionatorio all’introduzione delle disposizioni di attuazione della MCD medesima.
Dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 72/16, fissata al 4 giugno 2016, decorre il termine di 180 giorni per l’approvazione delle disposizioni attuative da parte del Ministero dell’Economica, di concerto col Ministero della Giustizia, udita la Banca d’Italia.
Sono stati introdotti, col capo I-bis, gli artt. da 120 quinquies a 120 noviesdecies, di seguito riassunti nei contenuti essenziali, al fine di comprenderne la portata innovativa.
L’art. 120 quinquies, in attuazione all’art. 4 della MCD, fornisce le definizioni rilevanti ai fini dell’applicazione della disciplina.
Segnatamente, il “contratto di credito” è definito come quello con cui “un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore (i.e. la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale) un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria, quando il credito è garantito da un’ipoteca sul diritto di proprietà o su altro diritto reale avente a oggetto beni immobili residenziali o è finalizzato all’acquisto o alla conservazione del diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato”.
E’, poi, introdotta la definizione di finanziatore e di intermediario del credito: il primo, sostanzialmente riconducibile alle banche ed agli intermediari finanziari di cui all’art. 106 TUB; il secondo, principalmente corrispondente alle figure professionali dell’agente in attività finanziaria e del mediatore creditizio, ex artt. 128 quater e 128 sexies TUB.
Al co. 2 della norma in esame, esaurite le definizioni di rilievo, è precisato che, nel costo totale del credito (i.e. quello che indica tutti gli interessi ed i costi che il consumatore deve pagare), sono inclusi i costi relativi ai servizi accessori connessi col contratto di credito, nonché quelli della valutazione dei beni (in entrambi i casi se necessari per ottenere il credito), mentre sono esclusi i costi per la trascrizione dell’atto di compravendita del bene immobile e le eventuali penali pagabili dal consumatore per l’inadempimento degli obblighi stabiliti nel contratto di credito.
L’ambito di applicazione della nuova disciplina è delineato all’art. 120 sexies ed è circoscritto ai contratti aventi ad oggetto la concessione di credito garantito da ipoteca su un immobile residenziale o volto ad acquistare un immobile, sottoscritto da un consumatore.
Ed invece, sono espressamente esclusi (in recepimento dell’art. 3 della MCD), i contratti:
| a) della tipologia c.d. “equity release” (cfr. art. 3, co. 2, lett. a, della MCD); b) in cui il credito è concesso a titolo gratuito; c) in cui il credito è erogato nella forma dell’apertura di credito in cui il credito deve essere rimborsato entro un mese; d) consistenti in una dilazione di pagamento se non comportano l’iscrizione di un’ipoteca; e) di crediti non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un bene immobile residenziale; f) risultanti da un accordo raggiunto davanti a un giudice o altra autorità prevista dalla legge; g) rappresentanti i prestiti c.d. ponte; |
Agli artt. 120 septies e 120 octies trovano rispettivamente declinazione i principi di comportamento per i finanziatori e per gli intermediari del credito che offrono contratti di credito ai consumatori, nonché gli oneri informativi a loro carico in materia pubblicitaria.
In particolare, l’art. 120 septies impone non solo canoni di diligenza, correttezza e trasparenza, ma anche la valutazione del merito creditizio del consumatore; ciò in aderenza ai concetti di concessione responsabile dei mutui ed accensione responsabile dei mutui espressi nel Documento di accompagnamento della MCD, del 31 marzo 2011.
L’art. 120 octies prescrive, poi, che gli annunci pubblicitari inerenti ai contratti di credito siano effettuati in maniera corretta, chiara e non ingannevole, non dovendo contenere formulazioni che possano indurre nel consumatore false aspettative sulla disponibilità o il costo del credito.
In recepimento dell’art. 11 della MCD, è, altresì, ivi stabilito l’elenco delle informazioni di base contenuto negli annunci pubblicitari che riportano il tasso di interesse o altre cifre concernenti il costo del credito; informazioni base che devono essere indicate in maniera chiara, precisa, evidenziata e, a seconda del mezzo usato, facilmente leggibile o udibile.
L’art. 120 novies recepisce gli artt. 13, 14 e 16 della MCD, dettando una serie di obblighi informativi a carico del finanziatore o dell’intermediario del credito che devono essere resi al consumatore prima della conclusione del contratto di credito.
Anzitutto, sussiste l’obbligo del finanziatore o dell’intermediario del credito di mettere a disposizione del consumatore, su supporto cartaceo o altro supporto durevole, un documento contenente informazioni generali chiare e comprensibili sui contratti di credito offerti.
Attraverso detto documento il consumatore deve essere edotto:
| i) del termine entro cui deve fornire le informazioni necessarie ai fini della sua valutazione del merito creditizio, con avvertenza che, in mancanza, il credito non potrà essere accordato; ii) della circostanza che verrà consultata una banca dati ex art. 13, D. Lgs. 196/2003 (c.d. Codice della privacy); iii) della possibilità di ricevere servizi di consulenza; iv) sul contenuto e sui possibili effetti del contratto in ipotesi di inadempimento. |
Il finanziatore e/o l’intermediario del credito hanno l’obbligo di fornire al consumatore le informazioni necessarie per consentire il confronto delle diverse offerte di credito sul mercato, valutarne le implicazioni e prendere una decisione informata in merito alla conclusione del contratto (cc.dd. informazioni personalizzate).
Siffatte informazioni devono essere tempestivamente fornite attraverso la consegna del modulo denominato “Prospetto Informativo Europeo Standardizzato” (i.e. il PIES, secondo le caratteristiche di cui all’Allegato II alla MCD), mentre le informazioni aggiuntive, cioè ulteriori e diverse rispetto a quelle del PIES – che il finanziatore o l’intermediario del credito debba o voglia fornire al consumatore – devono essere riportate in un documento distinto.
Al consumatore deve sempre essere riconosciuto il diritto a un periodo di riflessione di almeno sette giorni prima della conclusione del contratto per confrontare le diverse offerte di credito sul mercato, valutarne le implicazioni e prendere una decisione informata. Ed invece, nelle more dell’anzidetto periodo di riflessione, la proposta deve essere vincolante per la controparte contrattuale.
Al finanziatore o all’intermediario del credito è, infine, imposto di fornire al consumatore chiarimenti adeguati sui contratti di credito e gli eventuali servizi accessori proposti, affinché questi possa valutare se i prodotti e servizi proposti siano adatti alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria.
All’art. 120 decies sono indicate le informazioni che gli intermediari del credito (ovvero i loro collaboratori o dipendenti) devono fornire ai consumatori con riguardo all’operatività dagli stessi condotta.
Segnatamente, su richiesta del consumatore, gli intermediari del credito, che ricevono commissioni da uno o più finanziatori, devono fornire al consumatore informazioni comparabili sull’ammontare delle commissioni percepite. Nel PIES, quindi, l’intermediario del credito deve comunicare al finanziatore l’eventuale compenso che il consumatore è tenuto a versargli in relazione ai servizi di intermediazione del credito.
La norma è collegata a quanto previsto nel successivo art. 120 septiesdecies in punto di remunerazioni pagate dai finanziatori al proprio personale (e agli intermediari del credito di cui si avvalgono) e di requisiti di conoscenza e di competenza del personale medesimo. Ed infatti, è imposto ai finanziatori di remunerare il personale e, se del caso, gli intermediari del credito così da garantire il rispetto degli obblighi previsti ai sensi del capo I-bis e assicurare che il personale abbia un livello di professionalità adeguato per predisporre, offrire e concludere contratti di credito o contratti accessori a quest’ultimo, nonché prestare servizi di consulenza.
Comunque, è previsto che la Banca d’Italia detti disposizioni di attuazione, anche individuando le categorie di personale interessate in recepimento delle Linee Guida emanate dall’Autorità Bancaria Europea in materia di politiche e prassi di remunerazione relative all’offerta di prodotti e servizi bancari.
Come anticipato, la MCD ha introdotto i concetti di concessione responsabile dei mutui ed accensione responsabile dei mutui i quali impongono una precisa valutazione del merito creditizio del consumatore prima dell’erogazione del credito.
Nel citato Documento di accompagnamento della MCD, si dava atto che, in questo campo, il mercato presenta una grave carenza, ossia la mancanza di incentivi ad effettuare valutazioni approfondite dell’idoneità e/o del merito creditizio.
Per vero, creditori possono basarsi sul valore della garanzia sottostante (l’immobile ipotecato), trasferendo il rischio di inadempimento o rivendendo il prestito a terzi. Analogamente, i consumatori possono essere indotti a sopravvalutare i propri redditi per ottenere il prestito. Sul piano della regolamentazione, carenze quali l’assenza, la scarsa chiarezza o l’incoerenza dei quadri normativi contribuiscono, quindi, a rendere non corrette le valutazioni dell’idoneità o del merito creditizio.
L’art. 120 undecies, in attuazione degli artt. 18, 20 e 21 della MCD, prescrive, quindi, che:
| 1) la definizione delle regole di dettaglio, relative al processo di valutazione del merito di credito, sia rimessa alle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia; 2) tra le informazioni rilevanti ai fini della valutazione del merito creditizio siano comprese quelle fornite dal consumatore mediante l’intermediario del credito, nonché tutte le ulteriori ottenute dal finanziatore; 3) la valutazione del merito creditizio del consumatore debba essere effettuata sulla base di documenti aggiornati ogniqualvolta si proceda ad un aumento significativo dell’importo totale del credito; 4) comunque, il finanziatore non possa risolvere il contratto di credito concluso col consumatore o apportarvi modifiche per esso svantaggiose sul presupposto che la valutazione del merito creditizio sia stata condotta scorrettamente o che le informazioni fornite dal consumatore fossero incomplete (salva l’ipotesi di omissione volontaria da parte del consumatore); 5) i finanziatori abbiano diritto di accesso alla Centrale dei Rischi e alle altre banche dati. |
All’art. 120 duodecies è introdotta una disciplina ad hoc in ordine alla valutazione degli immobili che costituiscono oggetto di garanzia del credito immobiliare.
Segnatamente, i finanziatori sono tenuti ad applicare standard affidabili per la valutazione dei beni immobili residenziali agli effetti della concessione di credito garantito da ipoteca anche quando la valutazione è condotta da soggetti terzi.
La norma è connessa al successivo art. 120 sexiesdecies ove attribuito all’Osservatorio del Mercato Immobiliare (OMI), istituito presso l’Agenzia delle Entrate, il compito di assicurare il controllo statistico sul mercato immobiliare residenziale e di effettuare le opportune comunicazioni ai fini dei controlli di vigilanza macro-prudenziale.
Ed infatti, l’OMI dovrà curare la rilevazione e l’elaborazione delle informazioni di carattere tecnico-economico relative al mercato nazionale delle compravendite e delle locazioni immobiliari, col duplice obiettivo di concorrere alla trasparenza del mercato immobiliare e di fornire elementi informativi rilevanti per l’attività dell’Agenzia nel campo dei processi estimali.
In conformità all’art. 22 della MCD, il servizio di consulenza si sostanzia in raccomandazioni personalizzate fornite al consumatore in merito al contratto di credito e costituisce un’attività separata rispetto alla concessione del credito e alle attività di intermediazione del credito.
L’art. 120 terdecies recepisce la MCD, inquadrando la prestazione dei servizi di consulenza quale attività riservata ai finanziatori e agli intermediari del credito e prevedendo che la stessa possa essere qualificata come indipendente solo se resa dai consulenti di cui all’art. 128 sexies, co. 2 bis (i.e. soggetti che prestano professionalmente in via esclusiva servizi di consulenza indipendente avente a oggetto la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e sono iscritti in una sezione speciale dell’elenco di cui all’art. 128 sexies, co. 2; norma, questa, introdotta dal D. Lgs.vo in esame).
La prestazione di servizi di consulenza si caratterizza per esser connessa ad una serie di obblighi specifici, tra cui:
| a) agire nel migliore interesse del consumatore; b) acquisire informazioni aggiornate sulla sua situazione personale e finanziaria; c) fornire al consumatore una raccomandazione personalizzata in merito al contratto di credito che sia adeguata rispetto ai suoi bisogni e situazione personale e finanziaria, tenuto anche conto dei possibili rischi per tutta la durata del contratto di credito proposto. |
L’art. 120 quaterdecies disciplina l’offerta di contratti di credito in valuta estera e prevede che il consumatore abbia, in qualsiasi momento, il diritto di convertire in euro il prestito denominato in valuta.
Qui – si segnala – non è stata adottata la soluzione alternativa, prevista dalla MCD, di prevedere l’obbligo di inserire nel contratto di finanziamento in valuta meccanismi volti a limitare il rischio di cambio per il consumatore.
La norma impone, però, al finanziatore un’informativa specifica a favore del consumatore nell’ipotesi in cui la conversione comporti una variazione del valore dell’importo totale del credito o delle rate residue superiore al 20%.
All’art. 120 quinquiesdecies è introdotta la novità normativa che ha suscitato maggiori perplessità ed obiezioni in sede di lavori preparatori.
La ratio di tale norma è comprensibile sol che sia esaminata in connessione con le ulteriori previsioni introdotte al capo I bis testé passate in rassegna e, soprattutto, con le finalità che la MCD si era prefissata.
Ed invero, in attuazione dell’art. 28 della MCD, è previsto che, fermo restando il divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., le parti del contratto di credito possono convenire espressamente, al momento della conclusione del contratto medesimo, che, in caso di inadempimento del consumatore, il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene, comporti l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito, anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito o l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo.
Qualora il valore dell’immobile come stimato dal perito o l’ammontare dei proventi della vendita sia superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all’eccedenza.
A tutela del consumatore è fatto esplicitamente divieto al finanziatore di condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della predetta clausola ed il consumatore deve essere assistito, a titolo gratuito, da un consulente allo scopo di valutarne la convenienza.
L’inadempimento legittimante l’avvio della procedura di vendita del bene deve equivalere ad almeno diciotto rate mensili.
Il valore del bene immobile oggetto della garanzia deve essere stimato con una perizia successiva all’inadempimento, da un perito indipendente scelto dalle parti di comune accordo ovvero, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, nominato dal Presidente del Tribunale territorialmente competente, secondo le modalità di cui all’art. 696, co. 3, c.p.c.
La norma, oltre che recepire quanto previsto dalla MCD, si allinea alle indicazioni della giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione, per cui è lecito il ricorso al c.d. “patto marciano” in quanto, a differenza del patto commissorio, vietato dall’art. 2744 c.c., non determina alcuna sproporzione tra l’entità del debito e il valore del bene dato in garanzia; ciò poiché la stima del bene deve essere effettuata successivamente all’inadempimento e sussiste l’obbligo per il creditore di restituire al debitore l’importo eccedente l’entità del credito (Cass. n. 10986/13).
Ed invece, ove il finanziatore faccia ricorso all’espropriazione immobiliare e, a seguito dell’escussione della garanzia, residui un debito a carico del consumatore, il corrispondente obbligo di pagamento decorre dopo sei mesi dalla conclusione della procedura esecutiva.
L’art. 12 della MCD disciplina la pratica, in uso presso banche ed intermediari finanziari, di commercializzare i contratti di credito in modo abbinato (se il contratto di credito non è disponibile per il consumatore separatamente) ovvero aggregato (se il contratto di credito viene messo a disposizione del consumatore anche separatamente, ma non necessariamente alle stesse condizioni praticate) ad altri prodotti, specie assicurativi.
Tuttavia, a fronte di un’impostazione generale che proibisce le pratiche di commercializzazione abbinate, è riconosciuta, agli Stati membri, la facoltà di introdurre talune deroghe a questo divieto.
A salvaguardia del consumatore, la MCD prevede, dunque, il divieto di offrire o commercializzare il contratto di credito in un pacchetto che comprenda altri prodotti o servizi finanziari distinti, qualora il primo non sia disponibile separatamente.
Come noto, il tema è, senza dubbio, rilevante e ha trovato nel nostro ordinamento parziale disciplina in alcuni interventi legislativi aventi come obiettivo quello di evitare conflitti di interesse e di consentire al consumatore il c.d. “shopping around”.
Più in dettaglio, l’art. 28, D.L. n. 1/2012, prevede che, laddove le banche, gli istituti finanziari e gli intermediari finanziari condizionino l’erogazione del mutuo immobiliare alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita, sono tenute a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi. Comunque, il cliente resta libero di scegliere sul mercato la polizza sulla vita più conveniente che il finanziatore è obbligato ad accettare senza variare le condizioni offerte per l’erogazione del mutuo immobiliare.
Ed invece, l’art. 21, co. 3 bis, Codice del consumo, considera scorretta la pratica commerciale di una banca, di un istituto di credito o di un intermediario finanziario che, ai fini della stipula di un contratto di mutuo, obbliga il cliente alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, istituto o intermediario ovvero all’apertura di un conto corrente presso la medesima banca, istituto o intermediario.
Con l’introduzione dell’art. 120 octiesdecies ha trovato, dunque, attuazione l’art. 12 della MCD, imponendo il divieto delle cc.dd. pratiche di commercializzazione abbinata, facendo salvo quanto stabilito dall’art. 28 D.L. n. 1, del 24 gennaio 2012, e dall’art. 21, co. 3-bis, D. Lgs.vo n. 206/2005.
Viene fatta salva, altresì, la disciplina del TUF in materia di prodotti finanziari (che potrebbero comprendere un credito rientrante nel capo I bis), attribuendo poteri di controllo alla Consob.
