LA QUESTIONE ACEA ATO 2
A volte, se non ti interessi di politica, la politica si interessa di Te!
Ma veniamo al dunque.
Con la Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 è stato pubblicato il Decreto Legislativo n. 36/2023 recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”.
L’ approvazione della Riforma si inserisce nell’attuazione di impegni assunti dal Governo con il Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e risponde all’obiettivo, in primis, come dichiarato nella Relazione Illustrativa di accompagnamento del provvedimento, di semplificazione e rimozione del “Goldplating” (in sede di recepimento delle Direttive Comunitarie, si fa riferimento al Gold Plating come a “quella tecnica che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità”. Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie).
Il nuovo Codice è entrato in vigore il 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023. È stato, inoltre, previsto un complesso periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che dispone l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del D. Lgs n. 50/2016 e dei Decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).
La Responsabilità e la Fiducia nelle nuove disposizioni del Codice dei Contratti – alcuni cenni.
L’articolo 2 del nuovo Codice dei Contratti ha introdotto “il principio della Fiducia”.
La Fiducia e quindi con essa, la c.d.” Buona Fede e la Tutela dell’Affidamento”, sono questi i nuovi concetti introdotti nel nuovo Codice dei Contratti, di cui all’articolo 5 e che trovano il loro riscontro nel disposto dell’art.1, comma 2 bis della legge n.241/1990 che sancisce che “i Rapporti tra il Cittadino e la Pubblica Amministrazione sono improntati ai principi della Collaborazione e della Buona Fede”.
In particolare, il c.d. principio della Fiducia, proposto anche come criterio reciproco di relazione tra Pubbliche Amministrazioni ed Operatori Economici, indica evidenziando una modalità dialogica e collaborativa, da intendersi non tanto quale predisposizione soggettiva, ma piuttosto quale oggettivo presupposto per consentire alle Amministrazioni di percepire cosa il Mercato può offrire per soddisfare gli Interessi Pubblici e, per gli Operatori Economici, di concorrere a presentarsi loro stessi (costruendosi una reputazione come innovativamente disciplinato all’art.109) oltre che a presentare le migliori soluzioni in base alle esigenze pubbliche.
Queste delicate tematiche Legislative sono stato oggetto di confronto nell’ambito dei tanti incontri che i tre Amici al Bar, Roberto Magri, Raffaele Cavaliere e lo scrivente, tra un cappuccino, un caffè ed una spremuta, si sono posti interrogandosi con alcune riflessioni sulla nota tematica del noto passaggio al Nuovo Gestore Idrico con decorrenza dal 30.09.2022, atteso che il 30.09.2023 sarà trascorso il primo anno.
Tornando al nuovo Codice dei Contratti, le prime riflessioni hanno collegato il suddetto principio al soccorso istruttorio o al tema generale della cosiddetta “paura della firma”.
Certamente, occorre sempre valutare a 360 gradi prima di “firmare”, approfondendo anche il minimo particolare, perché, purtroppo, sono moltissimi i procedimenti che abbisognano del c.d. “quid pluris” di fiducia reciproca tra le Pubbliche Amministrazioni ed i c.d. “Operatori Economici”: tra queste le indagini e le consultazioni preliminari di mercato, le procedure innovative quali il dialogo competitivo, i contratti di partenariato; in generale l’idea che la Pubblica Amministrazione debba interloquire con le imprese per focalizzare il proprio quadro delle esigenze, individuando le alternative progettuali, fino a creare le condizioni per far emergere dal Mercato la soluzione maggiormente capace di rispondere all’interesse pubblico, di tutti i Cittadini, corrisponde ad una necessità fondamentale per un sistema moderno ed efficace degli Appalti Pubblici.
Occorre, dunque sempre valutare ed informarsi a 360 gradi per vincere non solo “la paura di firmare” che deve essere superata per evitare il c.d. “ingessamento”, quanto piuttosto superare, altresì, la c.d. ritrosia delle Stazioni Appaltanti e degli Operatori Economici a riconoscersi reciprocamente quali interlocutori leali, trasparenti e generosi di Mercato, corrispettivamente domanda ed offerta di quello che possiamo definire il più importante Mercato del sistema Paese, nonché Parti Contrattuali chiamate a cooperare con trasparenza a 360 gradi, (per gli Amici al Bar tenendo conto sempre del c.d. “CAROVITA”) dopo la stipulazione del Contratto per il raggiungimento del risultato finale d’interesse pubblico per tutti i Cittadini, equità ragionevole (per gli Amici al Bar con tariffe idriche compatibili al “CAROVITA”) ma anche nel rispetto dell’equilibrio corrispettivo del contratto stesso.
Si ritiene qui opportuno precisare, altresì, che il principio della fiducia non ha però reintrodotto sistemi fiduciari (quale il cottimo fiduciario) nei contratti pubblici: in particolare i contratti di appalto e di concessione sono e rimangono contratti a prestazioni corrispettive ed anche i contratti collaborativi, quali quelli esperibili con i soggetti del terzo settore, non hanno e non possono avere i caratteri di contratti “intuitu personae” (rientrano tra i rapporti intuitu personae i contratti di lavoro subordinato, i contratti d’opera, di appalto, e di mandato, nonché la procura e il potere di revocare la designazione del beneficiario dell’assicurazione sulla vita).
Inoltre, strettamente legato al principio della Fiducia è quello della Responsabilità e, quindi, il Legislatore delegato è intervenuto a definire il concetto di “colpa grave”, al fine di renderlo coerente ed omogeneo con l’obiettivo sotteso al principio della fiducia.
La norma chiarisce che in materia di contratti pubblici quando ” è colpa grave”:
1. la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
2. la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
3. l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.
Concludendo, quindi:
– la violazione di norme di diritto e di auto vincoli amministrativi costituisce di per sé colpa grave;
– la violazione di regole di prudenza deve invece essere “palese”;
– infine, l’omissione di cautele, verifiche ed informazione preventive deve essere “normalmente esigibile”.
La norma de quo, conclude, stabilendo che non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a “indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”, ovviamente, il tutto, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali sancita dall’art.1 della legge n.20/1994.
Quindi, non si può escludere, verosimilmente, che recuperare il rapporto di fiducia tra cittadini ed istituzioni sarà molto difficile, non basta emanare una nuova legge, che si fa’, aggiungendosi così, a quelle già esistenti, ovvero che definiscono “ambiti” simile e che comunque mirano allo stesso obiettivo finale. In Italia da anni, altresì, non si può escludere, verosimilmente, l’evidente percezione che “non esiste più il c.d. Stato di diritto”, perché molti contratti, tenuto conto, ad esempio della cessione a privati delle autostrade che è coperto dal segreto di Stato, le c.d. operazioni di geoingegneria climatiche, anch’esse sono coperte del segreto militare, idem i contenuti dei presunti vaccini Covid-19 sono coperti da segreti militari, poi se aggiungiamo le note lungaggini dei processi sia civili che penali, il normale cittadino/contribuente che si ritiene leso nei suoi diritti è “praticamente” impotente dinanzi a queste evidenti situazioni e/ o storture, alla luce del sole, presenti e note a tutti gli Attori che quotidianamente praticano costantemente la c.d. politica.
Inoltre, se aggiungiamo anche che negli ultimi tre anni i DPCM, atti con valore amministrativo, abbiano annullato i diritti fondamentali sanciti nella Costituzione italiana, i DPCM nella gerarchia delle fonti sono inferiori ai D.L. e norme costituzionali, p.es. lockdown, green pass ed obbligo vaccinale, dichiarati da moltissime di Sentenze illegittime ed anticostituzionali, allora non si può escludere verosimilmente, evidenziare a soffermarsi riflettendo e domandandosi sulle presunte violenze di Stato, ovvero “cosa è accaduto concretamente in Italia in merito al c.d. stato di diritto e, quindi esiste ancora e possiamo vivere in DEMOCRAZIA?
A nostro modesto avviso, ovvero i Tre Amici al Bar, occorre sempre saggiamente e concretamente essere leali soprattutto con se stessi, aldilà delle storture che il sistema crea per mettere ogni cittadino contro l’altro, della serie “dividi ed impera”, però al tempo stesso con saggia lucidità intellettuale non bisogna mai farsi prendere dal panico, ovvero, perdere l’obiettivo principale, perché la nostra Costituzione della Repubblica Italiana è in vigore dal 01.01.1948 perché Costituzione repubblicana esiste “SEMPRE”, è la carta fondamentale dell’ordinamento giuridico italiano, quindi ogni cittadino può “affermare che si trova al vertice della gerarchia delle fonti”.
Infine, per quanto di eventuale interesse da parte dei Cittadini, si evidenzia che:
“la società o l’ente che gestisce il servizio idrico locale ha l’obbligo di segnalare all’utente i consumi anomali di acqua potabile, altrimenti risarcisce i danni.
Ad affermare questo principio è la Suprema Corte di Cassazione con la sent. n. 24904 del 15/09/2021 che ha fissato una serie di principi importanti in tema di contratto di somministrazione idrica partendo dall’assunto che la società che gestisce il servizio idrico è tenuta a rispettare gli obblighi di correttezza e buona fede in virtù del contratto esistente tra gestore e utente”.
Tutto ciò, sempre a difesa della libertà di ognuno, occorre sempre assicurare l’effettività dei diritti civili e sociali, il rispetto delle libertà garantite dalla nostra Costituzione Italiana e della dignità delle persone è sempre la precondizione per la realizzazione di una vera DEMOCRAZIA.
Roberto Magri
Raffaele Cavaliere
Diego Corrao
